Modificaciones contratos del sector público

1.- UMBRALES CONTRATOS SARA. Modificaciones contratos del sector público

En el Diario Oficial de la Unión Europea de 31 de octubre de 2019 se publicaron tres Reglamentos delegados mediante los que se modificaron las Directivas relativas a contratación pública en lo que concierne a sus umbrales de aplicación en materia de adjudicación de los contratos, siendo los nuevos umbrales aplicables a partir del 1 de enero de 2020.

Si bien los Reglamentos son normas de aplicación directa, el Ministerio de Hacienda y Función Pública ha publicado los nuevos umbrales mediante esta Orden (según lo previsto en las leyes de contratación pública), con el fin de facilitar su conocimiento y de concretar las modificaciones que suponen en la legislación española.

a) Para los contratos de obras, de concesión de obras y de concesión de servicios: 5.350.000

  1. Para los contratos de suministros y de servicios:
  2. La cifra de 221.000 euros se sustituye por la de 214.000 euros en los artículos 21.1.b); 22.1.b); 23.1.b) —contratos subvencionados de servicios— y b).
  3. La cifra la de 144.000 euros se sustituye por la de 139.000 euros en los artículos 21.1.a) y 1.a).

2.- OBLIGATORIEDAD DE LA INDICACION DE LA FINALIDAD DE LA CESION DE DATOS POR PARTE DEL CONTRATISTA EN EL ACUERDO DE INICIACION (INFORME DE NECESIDAD DEL CONTRATO A CELEBRAR)

Artículo 116. Expediente de contratación: iniciación y contenido.

  1. La celebración de contratos por parte de las Administraciones Públicas requerirá la previa tramitación del correspondiente expediente, que se iniciará por el órgano de contratación motivando la necesidad del contrato en los términos previstos en el artículo 28 de esta Ley y que deberá ser publicado en el perfil de contratante.

En aquellos contratos cuya ejecución requiera de la cesión de datos por parte de entidades del sector público al contratista, el órgano de contratación en todo caso deberá especificar en el expediente de contratación cuál será la finalidad del tratamiento de los datos que vayan a ser cedidos.

Tened en cuenta que los contratistas del sector público se ven obligados, en muchas ocasiones, a trabajar con una gran cantidad de datos personales durante la ejecución de los contratos. Por ello, se ha de garantizar normativamente que el tratamiento de estos datos está sometido al cumplimiento de determinadas obligaciones específicas en materia de protección de datos de carácter personal.

De esta forma, el Real Decreto-ley 14/2019, de 31 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes por razones de seguridad pública en materia de administración digital, contratación del sector público y telecomunicaciones, en su Capítulo III, regula varias medidas concretas en materia de contratación pública orientadas a reforzar el cumplimiento de la normativa sobre protección de datos personales y de seguridad pública en este mismo ámbito.

Para ello, este real decreto-ley modifica la ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP) introduciendo medidas que aseguren que, en todas las fases de contratación, se respete la legislación europea en materia de protección de datos por parte de los contratistas de las Administraciones Públicas. Las principales modificaciones llevadas a cabo son las siguientes:

Así, en primer lugar y a través de la modificación del artículo 35 de la LCSP, se incluye como contenido mínimo del contrato la referencia a la legislación aplicable al contrato en materia de protección de datos, debiéndose hacer mención expresa al cumplimiento de la normativa nacional y de la Unión Europea en esta materia.

En segundo lugar, será motivo de nulidad de los contratos, la celebración de los mismos en los que no se incluyan en los pliegos las obligaciones del contratista en materia de protección de datos personales.

En tercer lugar, se establece la obligación de especificar en el expediente de contratación, para los contratos cuya ejecución requiera de la cesión de datos, cuál será la finalidad del tratamiento de los datos a ceder.

Asimismo, para los contratos especificados en el punto anterior, se hará constar en el pliego adicionalmente y con la consideración de esencial:

La finalidad de la cesión de los datos.

La obligación del contratista de someterse a la normativa nacional y de la Unión Europea.

La obligación del adjudicatario de presentar una declaración en la que ponga de manifiesto dónde van a estar ubicados los servidores y desde dónde se van a prestar los servicios asociados a los mismos, así como la comunicación de cualquier cambio que se produzca en esta información.

La obligación de los licitadores de indicar en su oferta si tienen previsto subcontratar los servidores o los servicios asociados a los mismos.

Finalmente, en los pliegos correspondientes a los contratos cuya ejecución implique la cesión de datos entre las entidades del sector público y el contratista, se deberá añadir una condición especial de ejecución que haga referencia a la obligación del contratista de someterse a la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos.

 

3.- CONTRATOS MENORES Y ACUERDO DE INICIACION. INFORME DE NECESIDAD DEL CONTRATO A CELEBRAR DEBE DE JUSTIFICAR EL NO FRACCIONAMIENTO. Modificaciones contratos del sector público

El Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales incorpora a la normativa española diversas medidas para cumplir con directivas de la Unión Europea.

Entre las modificaciones, se hicieron algunos  cambios  en  la Ley  de  Contratos  del  Sector  Público llamaron la atención de algunos juristas. El polémico cambio corresponde a la eliminación de un párrafo del artículo 118, relativo a los contratos menores que para algunos de ellos es “un paso atrás en la lucha contra la corrupción”.

Como sabes el artículo 118 ley define los contratos menores como aquellos con un valor inferior a

40.000 euros si son contratos de obras, o de 15.000 cuando son de suministro o servicios. La norma exige la emisión de un informe que justifique la necesidad del contrato y que especifique que no se está alterando su finalidad para evitar superar esos umbrales económicos.

Es decir, el informe debe aclarar que el contratista no está fraccionando un contrato grande en varios menores (algo prohibido en la misma ley), ya que la tramitación de estos es más simple. Si el ente público no puede celebrar un contrato menor, tampoco puede otorgar su concesión de forma directa. Estaría obligado por ley a licitarlo, algo que, además de dilatar los plazos, permite la competencia de otras empresas.

Además de la emisión de este informe, existía un mecanismo para evitar el fraccionamiento de contratos que es, de hecho, el que se ha eliminado de este artículo: una vez superados los umbrales de 15.000 o 40.000 euros no se podía firmar contratos con la misma empresa. Una situación que, sin embargo, se ha incumplido en numerosas ocasiones por parte de las administraciones públicas.

La redacción actual queda así: Artículo 118. Expediente de contratación en contratos menores.

  1. Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito
  2. En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior.
  3. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.
  4. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando sea requerido por las disposiciones vigentes. Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el artículo 235 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la
  5. Lo dispuesto en el apartado 2.º de este artículo no será de aplicación en aquellos contratos cuyo pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar para realizar pagos menores, siempre y cuando el valor estimado del contrato no exceda de 5.000
  6. Los contratos menores se publicarán en la forma prevista en el artículo 4
  7. 4. La publicación de la información relativa a los contratos menores deberá realizarse al menos trimestralmente. La información a publicar para este tipo de contratos será, al menos, su objeto, duración, el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, y la identidad del adjudicatario, ordenándose los contratos por la identidad del adjudicatario. Quedan exceptuados de la publicación a la que se refiere el párrafo anterior, aquellos contratos cuyo valor estimado fuera inferior a cinco mil euros, siempre que el sistema de pago utilizado por los poderes adjudicadores fuera el de anticipo de caja fija u otro sistema similar para realizar pagos menores

4.- MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 35: CONTENIDO MÍNIMO DEL CONTRATO. Modificaciones contratos del sector público

Se añade el apartado d)

  1. La identificación de las
  2. La acreditación de la capacidad de los firmantes para suscribir el
  3. Definición del objeto y tipo del contrato, teniendo en cuenta en la definición del objeto las consideraciones sociales, ambientales y de innovación.
  4. Referencia a la legislación aplicable al contrato, con expresa mención al sometimiento a la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de
  5. La enumeración de los documentos que integran el Si así se expresa en el  contrato, esta enumeración podrá estar jerarquizada, ordenándose según el  orden  de  prioridad acordado por las partes, en cuyo supuesto, y salvo caso de error manifiesto, el orden pactado se utilizará para determinar la prevalencia respectiva, en caso de que existan contradicciones entre diversos documentos.
  6. El precio cierto, o el modo de
  7. La duración del contrato o las fechas estimadas para el comienzo de su ejecución y para su finalización, así como la de la prórroga o prórrogas, si estuviesen
  8. Las condiciones de recepción, entrega o admisión de las
  9. Las condiciones de
  10. Los supuestos en que procede la modificación, en su
  11. Los supuestos en que procede la resolución.
  12. El crédito presupuestario o el programa o rúbrica contable con cargo al que se abonará el precio, en su
  13. La extensión objetiva y temporal del deber de confidencialidad que, en su caso,  se  imponga al
  14. La obligación de la empresa contratista de cumplir durante todo el periodo de ejecución de contrato las normas y condiciones fijadas en el convenio colectivo de aplicación.

5.- ABIERTO HIPERSIMPLICADO: INTRODUCCIÓN DE  MÁS ESPECIALIDADES. Modificaciones contratos del sector público

En contratos de obras de valor estimado inferior a 80.000 euros, y en  contratos de suministros  y de servicios de valor estimado inferior a 35.000 euros, excepto los que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual a los que no será de aplicaci ón este apartado, el procedimiento abierto simplificado podrá seguir la siguiente tramitación:

  1. El plazo para la presentación de proposiciones no podrá ser inferior a diez días hábiles, a contar desde el siguiente a la publicación del anuncio de licitación en el perfil de

No obstante lo anterior, cuando se trate de compras corrientes de bienes disponibles en el mercado el plazo será de 5 días hábiles.

  1. Se eximirá a los licitadores de la acreditación de la solvencia económica y financiera y  técnica o
  2. La oferta se entregará en un único sobre o archivo electrónico y se evaluará, en todo caso, con arreglo a criterios de adjudicación cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas establecidas en los
  3. La valoración de las ofertas se podrá efectuar automáticamente mediante dispositivos informáticos, o con la colaboración de una unidad técnica que auxilie al órgano de  contratación.

Se garantizará, mediante un  dispositivo electrónico, que la apertura de las proposici ones no    se realiza hasta que haya finalizado el plazo para su presentación, por lo que no se celebrará acto público de apertura de las mismas.

  1. Las ofertas presentadas y la documentación relativa a la valoración de las mismas serán accesibles de forma abierta por medios informáticos sin restricción alguna desde el momento en que se notifique la adjudicación del
  2. No se requerirá la constitución de garantía
  3. La formalización del contrato podrá efectuarse mediante la firma de acepta ción por el contratista de la resolución de adjudicación.

En todo lo no previsto en este apartado se aplicará la regulación general del procedimiento abierto simplificado prevista en este artículo.

 

Finalmente la pandemia del COVID-19 está suponiendo una emergencia sanitaria que se está transmitiendo a la economía y a la sociedad a una velocidad inusitada, afectando tanto a la actividad productiva como a la demanda y al bienestar de los ciudadanos .

Para paliar los efectos que esta pandemia y las medidas de contención de esta crisis sanitaria están ocasionando, el Gobierno español ha aprobado (i) el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la s ituación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (RD 463/2020); (ii) el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes y extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (RDL 8/2020) y (iii) el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y  económico  para  hacer frente al COVID-19 (RDL 11/2020), que introduce diversas modificaciones en este último y  en   la normativa vigente en materia de contratación pública.

 

I.  NOVEDADES DERIVADAS DEL RD 463/2020: SUSPENSIÓN DE PROCEDIMIENTOS EN EL ÁMBITO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Una de las medidas más relevantes incluidas en el RD 463/2020 , de declaración de estado de alama, fue es la suspensión de los plazos de tramitación de todos los proce dimientos de las entidades del sector público en virtud de su disposición adicional tercera.

Ahora bien el RD-ley 17/2020 de 5 de mayo levanta la suspensión que pesaba sobre las licitaciones públicas, devolviéndolas a la más completa normalidad y posibilitando su continuación, así como el inicio de nuevas licitaciones, incluido el régimen de los recursos especiales que en cada caso resulte de aplicación.

 

II.  NOVEDADES DERIVADAS DEL RDL 8/2020. Modificaciones contratos del sector público

Por su parte, el RDL 8/2020 establece en su capítulo III diversas medidas  de  garantía  de liquidez para sostener la actividad económica ante las dificultades transitorias derivadas de la situación generada por el COVID-19. Entre tales medidas, destacan las previsiones singulares establecidas en su artículo 34, cuya redacción inicial ha sido modificada en algunos aspectos por la Disposición Final Primera del RDL 11/2020. A continuación, explicaremos en  qué consisten tales previsiones singulares, que, como veremos, varían en función de  la  tipología del contrato de que se trate, y  apuntaremos algunas dudas que podrían surgir en la práctica con su implementación.

Contratos públicos de servicios y de suministro de prestación sucesiva. Modificaciones contratos del sector público

El apartado 1 del artículo 34 del RDL 8/2020 establece, en su primer párrafo, que los contratos de servicios y suministros de prestación sucesiva (es decir, de tracto continuado) vigentes, que hayan sido celebrados por los entes pertenecientes al sector pú blico definidos en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público ( LCSP), cuya ejecución devenga “imposible” como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por  el  Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo, “quedarán suspendidos total o parcialmente” desde que se  produjera la  situación de hecho  que impide  su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse. A estos efectos, se  entenderá que la prestación puede reanudarse cuando, habiendo cesado las  circunstancias  o  medidas que la vinieran impidiendo, el órgano de contratación notificara al contratista el fin de la suspensión.

Los daños y perjuicios por los que el contratista podrá ser indemnizado en estos casos, “previa solicitud y acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y  cuantía por el  contratista”, serán únicamente los siguientes:

  1. Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión. El RDL 11/2020 ha clarificado que los mismos incluyen también “los relativos a las cotizaciones a la Seguridad Social que correspondieran”.

2.- Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.

  1. Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos relativos al periodo de suspensión del contrato, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser  empleados  para otros fines distintos durante la suspensión del contrato.
  2. Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinc uladas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén  vigentes  en  el  momento de la suspensión del

Contratos públicos de servicios y de suministros de prestación no sucesiva

Para estos contratos, siempre y cuando no hubieran perdido su  finalidad  como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19, prevé que, cuando el contratista incurra en demora en el cumplimiento de sus plazos como consecuen cia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local  para combatirlo, y ofrezca el cumplimiento de sus compromisos si se le amplía el plazo inicial o la prórroga en curso, el órgano de contratación se  lo  concederá, dándole un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido por los motivos mencionados, a no ser que el contratista pidiese otro menor. Así, el órgano  de contratación le  concederá al  contratista la  ampliación del plazo, previo informe del director del contrato, donde se determine que el retraso  no  es  por causa imputable al contratista, sino que se ha producido como  consecuencia del COVID –  19 en los términos indicados en el párrafo anterior.

 

III.  MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 29.4 DE LA LCSP. Modificaciones contratos del sector público

El RDL 11/2020 modifica el párrafo segundo del apartado cuarto del  artículo  29 de la  LCSP, a fin de introducir la posibilidad excepcional de establecer una duración de los contratos de suministro superior a 5 años, cuando, hasta ahora, dicha posibilidad só lo se preveía para los contratos de servicios, su redacción queda como sigue:

«Excepcionalmente, en los contratos de suministros y de servicios  se  podrá  establecer  un plazo de duración superior al establecido en el párrafo anterior, cuando lo exija el período de recuperación de las inversiones directamente relacionadas con el contra to y estas no sean susceptibles de utilizarse en el resto de la actividad productiva del contratista o su utilización fuera antieconómica, siempre que la amortización de dichas inversiones  sea  un  coste  relevante en la prestación del suministro o servicio, circunstancias que deberán ser justificadas en el expediente de contratación con indicación de las inversiones a las que se refiera y de su período de recuperación. El concepto de coste relevante en la prestación del suministro o servicio será objeto de desarrollo reglamentario.»

 

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